Изменяющееся развитие общественных отношений приводит к необходимости их регламентации правотворческими органами. Сделать это достаточно быстро получается далеко не всегда. Отставание законодательного закрепления возникающих общественных отношений от их развития – явление вполне нормальное.
Разнообразие общественных отношений, требующих правового регулирования может явиться причиной отсутствия их законодательного закрепления. Правотворческие органы не в силах охватить формулировками нормативного правового акта всех жизненных ситуаций, которые требуют правового регулирования.
В ходе правоприменения возможна ситуация, когда имеющие юридическое значение обстоятельства не находятся в сфере правового регулирования. В таком случае налицо пробел в праве. В условиях существования в нашей законодательной системе «белых пятен», недосказанностей, неясностей нормотворцам необходимо иметь инструменты для своевременного и качественного их устранения и восполнения. Подобная ситуация может явиться и следствием недостатка юридической техники членов правотворческих органов.
Наличие пробелов в праве нежелательно и свидетельствует о недостатках правовой системы. Однако они объективно возможны и неизбежны. Появление пробелов в законодательстве зависит и от характера конкретной отрасли права. Пробелы- это своеобразные дефекты государственной воли, не отражающие или неполно отражающие волю народа; это в конечном счете дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы и целые их совокупности.
С 90-х годов в научной доктрине различают понятия «пробел вправе» и «правовой вакуум». Под последним понимается отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать неурегулированные, но нуждающиеся в правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения. Различие между пробелом в праве и правовым вакуумом усматривается в том, что для восполнения пробела можно прибегнуть к аналогии права (закона), а для заполнения правового вакуума- нет. Пробел может возникнуть только в реально существующем праве и соответствующей законодательной форме, а правовой вакуум – это отсутствие самого права, а значит, и законодательства (источника права). Правовой вакуум – это временное отсутствие права (отрасли права) вообще, когда цивилизация делает шаг вперед, либо изменения в конкретной общественной системе происходят столь стремительно, что государство вынуждено проводить радикальную реформу. Считается, что термин «правовой вакуум» может использоваться при характеристике права переходного периода, при анализе новых правовых отраслей и институтов.
Под пробелом в праве понимают полное или частичное отсутствие в действующей системе законодательства нормы права, необходимость которой обусловлена развитием общественных отношений и потребностями правоприменения.
В.С. Нерсесянц даёт следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции»[19]. По его мнению, причиной пробелов является неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, а также ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.
Российские учёные классифицируют пробелы в позитивном праве по нескольким основаниям:
1. По объёму регулирования общественного отношения:
а) пробел, вследствие полного отсутствия правового регулирования общественного отношения, возникающий из-за того, что в обществе существует отношение, которое должно быть урегулировано правом, но правовые нормы, призванные регулировать данное отношение, в законодательстве отсутствуют. Например, коррупция.
б) пробел, вследствие неполного урегулирования общественного отношения возникающий из-за того, что составляющая часть общественного отношения, подлежащего правовому регулированию, правом не охватывается. Примером может служить, порядок возмещения ущерба участникам аварии страховыми компаниями. В Федеральном законе «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» нечётко определён порядок осуществления страховых выплат при аварии с обоюдной виной водителей, что на практике порождает многочисленные споры, в том числе и судебные.
2. По времени возникновения:
а) первоначальные пробелы, которые обусловлены тем, что на этапе проектирования законодатель нормативного акта знал о наличии жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, но по каким-либо причинам не включил соответствующие нормы в законодательство;
б) последующие пробелы, обусловленные появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем при работе над нормативным актом.
3. По вине правотворческого органа:
а) простительные – когда компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования;
б) непростительные– когда на момент издания нормы об этих отношениях государственному органу было известно.
4. По объёму источника права:
а) абсолютные– полное отсутствие норм права, регулирующих конкретное общественное отношение не только в той отрасли права, которая по смыслу и содержанию должна его регулировать, но и аналогичных норм в смежных отраслях;
б) относительные– отсутствие централизованных норм в конкретной отрасли права, но наличие применимых к общественному отношению норм в смежных или других отраслях.
При господствующем в юридической литературе объективизме причин пробелов в праве более распространенной является негативная их оценка. Принято отмечать главным образом отрицательные последствия пробелов, которые:
а) тормозят развитие общественных отношений;
б) затрудняют нормальную реализацию прав и свобод граждан;
в) дестабилизируют существующий в обществе порядок;
г) снижают эффективность действующих норм права и затрудняют их применение.
В российском законодательстве существуют два основных способа восполнения пробелов в праве путем их устранение и преодоление. Устранить правовой пробел может только нормотворческий орган, а преодолеть – правоприменительный.
Роль законодателя в этом процессе является ведущей. В его власти принятие правовых актов, направленных на неоднократное применение, в то время как правоприменительный орган только разово преодолевает пробелы, не устраняя их, а лишь предлагая способ разрешения конкретной ситуации.
Наиболее рациональным способом устранения пробелов в праве является принятие полномочным органом нормативного правового акта, который закрепляет недостающую норму или группу норм права. Например, в гражданском праве пробел может быть устранен и условиями заключенного сторонами договора.
Однако быстрое устранение таким способом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом правотворчества. А правоприменитель обязан вынести решение по конкретному делу независимо от наличия или отсутствия соответствующей нормы в законодательстве. Конечно, вначале орган, применяющий право должен определить место рассматриваемой ситуации в системе общественных отношений. И если данное отношение находится в сфере правового регулирования, то дело должно быть разрешено.
Для преодоления пробелов в правоприменительной практике российским законодателем предусмотрены два оперативных метода- институт аналогии закона и аналогии.
Аналогия законаприменяется в случае отсутствия нормы права, регулирующей рассматриваемые общественные отношения, но при наличии в законодательстве другой нормы, регулирующей сходные с ним отношения.
Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий:
а) отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами;
б) имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю.
Например, Гражданский Кодекс не может включить в себя перечень всех гражданско-правовых отношений, возникающих между их участниками. Поэтому возникает вопрос: какие же правовые нормы можно использовать для регулирования отношений, прямо не названных в действующем законодательстве или требующих обращения к нескольким отраслям права ?
Данная ситуация была предусмотрена законодательными органами путем включения в ГК РФ статьи 6 «Применение гражданского законодательства по аналогии» и последующего разделения ее на два пункта.
В первом пункте этой статьи определено, что в случаях, когда какие-либо отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, то к ним, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения, то есть аналогия закона.
Читайте также Служба по контракту в афганистане
Во втором пункте отражены невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
В качестве примера использования на практике института аналогии можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 01 апреля 2004 г. № А09-5810/03-14116.
Спор возник по факту неуплаты акцизов в связи с отсутствием порядка выдачи уведомлений Правительством РФ. Применив аналогию закона, суд сделал вывод, что до принятия нового законодательного акта, в переходный период должны применятся действовавшие ранее акты.
Довольно часто пользуются приёмом толкования законов с помощь аналогии высшие судебные инстанции в своих руководящих указаниях, которые обязательны для применения нижестоящими судами и направлены на обеспечение единообразия правоприменительной практики.
Применение закона по аналогии возможно при отсутствии правовых норм, прямо регулирующих определенные отношения.
Так, в силу ст. 46 СК РФ, супруг обязан уведомлять своих кредиторов о заключении, изменении и расторжении брачного договора. При невыполнении этой обязанности супруг отвечает перед кредиторами независимо от содержания брачного договора (что создает определенные гарантии для соблюдения имущественных прав кредитора). Однако в п. 2 ст. 38 СК РФ установлена возможность заключения соглашения о разделе имущества супругами, посредством которого все свое имущество, так же как и по брачному договору, можно передать в собственность супруга, не являющегося должником. При этом в законе не содержится требования при заключении этого соглашения ставить в известность кредитора (что создает возможность нарушения имущественных прав кредитора, поскольку к моменту предъявления кредитором иска в суд в собственности супруга-должника просто может не оказаться имущества, которым он мог бы рассчитаться с кредитором). В судебной практике известны случаи применения в подобных ситуациях ст. 46 СК РФ (по аналогии закона).
В случае отсутствия норм семейного и гражданского права, регулирующих сходные отношения, которые возможно было бы применить в определенной ситуации по аналогии закона, права и обязанности членов семьи могут быть определены по аналогии права, т.е. исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права, а также из принципов гуманности, разумности и справедливости.
Вопросы применения закона по аналогии нашли свое отражение и в положениях статьи 7 Жилищного кодекса РФ, регламентирующего возможность применения аналогии закона и аналогии права к жилищным правоотношениям. Их сущность заключается в том, что если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения.
Другим примером применения аналогии закона может служить ситуация, при решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определением порядка ликвидации и т.п., суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве несмотря на то, что речь идет не о банкротстве, а о добровольной ликвидации юридического лица[20]; при обнаружении недостатка в вещи, полученной как выигрыш по лотерее обнаружен недостаток, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещей, полученных в результате заключения договора купли-продажи.
Следующим примером может быть применение аналогии закона в Семейном праве. В ст.96 СК РФ установлено право фактических воспитателей ребенка, длительное время осуществлявших содержание и воспитание несовершеннолетнего, в случае нуждаемости и нетрудоспособности, при наличии определенных условий, получать содержание от бывших воспитанников. В СК РФ не определены правовые взаимоотношения между фактическим воспитателем и несовершеннолетним. В случае спора нужно полагать, что права и обязанности фактических воспитателей сходны с правами родителей по воспитанию и образованию детей (ст.63-65 СК РФ), т.е. применять эти положения по аналогии закона.
Аналогия праваприменяется при отсутствии в действующем законодательстве как нормы права, которая регулирует определенную жизненную ситуацию, так и нормы права, регулирующей сходный случай. В этом случае дело решается на основе общих принципов права (справедливость, гуманизм, равенство перед законом и др.), закрепленных в Конституции и других законах. Так, применение аналогии права в гражданском законодательстве должно основываться на «основных началах» этой отрасли права, к которым ГК РФ относит: признание равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений; неприкосновенность собственности; свободу договоров; недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела; необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав; обеспечение восстановления нарушенных прав.
Обращение правоприменительных органов к институту аналогии права должно быть ими соответствующим образом обосновано. Ввиду достаточной разработанности и обширности гражданского законодательства случаи применения его норм по аналогии права имеют место редко, и в опубликованных после введения в действие ГК РФ судебных решениях их немного. Для примера можно привести Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 84 Федерального закона «Об акционерных обществах» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Приаргунское».
Используя аналогию права, Суд пришёл к выводу, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 84 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах», должна толковаться во взаимосвязи с п. 2 ст. 166 ГК как предполагающая право акционеров обращаться в суд с иском о признании сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, недействительной.
Применяя аналогию, необходимо учитывать принципы соответствующего института и отрасли права, а также близкие по содержанию нормы. Причем правило, касающееся применения принципов отрасли и ссылки на них, касается и аналогии закона.
Так, например отвечая на вопрос, какие последствия влечет отказ от надзорной жалобы в суде надзорной инстанции, совершенный после принятия данной жалобы к рассмотрению по существу, Верховный Суд РФ указал следующее: в связи с отсутствием в главе 41 ГПК РФ нормы, предусматривающей последствия отказа от надзорной жалобы после истребования гражданского дела судом надзорной инстанции, применяются правила ст. 345 ГПК РФ, регулирующей сходные отношения при производстве в суде кассационной инстанции.
Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства, с помощью которых возможно решение конкретного юридического дела. Применение права по аналогии требует соблюдения ряда условий, обеспечивающих правильное их применение.
Для использования аналогии необходимо: во-первых, установить, что данная ситуация имеет юридический характер (порождает юридические последствия) и требует правового решения; во-вторых, убедиться, что в данной отрасли права отсутствует конкретная норма, регулирующая подобные случаи (установить пробел в праве); в-третьих, установить, не запрещено ли применять аналогию закона или аналогию права в данном случае.
Конституцией РФ в статье 54 закреплен принцип недопустимости ответственности за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением. В соответствии с этим в ч.2 ст.3 УК РФ содержится прямой запрет на применение уголовного закона по аналогии.
В административном праве не допускается аналогия в отношении правонарушений.
В четвертых, необходимо отыскать в законодательстве норму, которая регулирует сходный случай, для решения дела на ее основе (аналогия закона). Сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных найденной нормой, должно быть установлено в существенных признаках (т.е. позволяющими судить о равенстве, равнозначности обстоятельств в правовом отношении).
В пятых, при отсутствии сходной нормы необходимо установить общие принципы права (или отрасли права) и на их основе решить дело (аналогия права). «Если такие принципы не выражены в законодательстве, они выводятся с соблюдением логических правил дедукции».
Необходимым является мотивированное объяснение причин и оснований применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права в решении по делу. Это обеспечивает возможность проверки правильности решения дела вышестоящими или контрольно-надзорными органами.
Применение права по аналогии является не произвольно принятым решением, а осуществленным в соответствии с государственной волей, выраженной в отдельных нормах права, регулирующих сходные отношения или в общих принципах права. Значимость указанной проблемы особенно возрастает в период, когда происходит смена законодательно-правовой основы государства, поиск новых законодательных решений, соответствующих изменяющимся социально-экономическим и политическим условиям развития общества. В этих условиях пробел может быть устранен только компетентным нормотворческим органом, а преодолен – аналогией закона и аналогией права.
Читайте также Окпдтр специалист по охране труда
Дата добавления: 2014-10-15 ; Просмотров: 5276 ; Нарушение авторских прав? ;
Нам важно ваше мнение! Был ли полезен опубликованный материал? Да | Нет
Когда не применяется аналогия права и аналогия закона: ограничения и особенности
Оба приема восполнения пробела в праве не могут быть использованы участниками отношений. Однако есть некоторые особенности отношений в публичном и частном праве, которые дают основание для последующего применения аналогии или имеют некоторое сходство с нею.
1. В отношениях, урегулированных публичным правом:
- Недопустимо применение аналогии права/закона государственными органами (например, при исчислении пенсионного стажа и др.), которые обязаны руководствоваться предписаниями нормативных актов.
- Граждане свободны в определении содержания своих заявлений, запросов и т. д., адресованных государственным органам. Кроме того, они вправе обжаловать действия/бездействие, то есть выступать инициаторами аналогии права/закона в правоприменительной деятельности.
2. В частноправовых отношениях большая роль принадлежит договору. При этом имеются следующие нюансы:
- При определении условий стороны свободны (ст. 421 ГК РФ), за исключением прав и обязанностей, содержание которых закреплено императивными нормами. К примеру, ст. 782 ГК РФ прямо установлена возможность немотивированного одностороннего расторжения договора как одной, так и другой стороной. Никакие ограничения такой возможности договором предусмотрены быть не могут.
- Стороны не лишены права предусмотреть применение к договору норм закона, регулирующего иные отношения. В этом случае аналогия права или аналогия закона отсутствует и следует считать соответствующие нормы частью договора.
Условия применения аналогии закона и аналогии права
Использовать аналогию права и аналогию закона вправе только юрисдикционные органы при разрешении споров. В данном случае можно вести речь не только о суде, но и об органах административной юрисдикции (гл. 23 КоАП РФ). При этом соблюдаются следующие условия:
- отношения подлежат правовому регулированию;
- соответствующей нормы нет в законе;
- имеется (для аналогии закона) или отсутствует (для аналогии права) норма, регулирующая подобные отношения.
При использовании аналогии закона применяется закон, регулирующий подобные отношения. В отсутствие такого закона задействуются общие положения соответствующей отрасли права (принципы).
Реализация обоих способов восполнения пробела в публичном и частном праве содержательно различается:
- В публичном праве применению по аналогии подлежит только Конституция РФ, международно-правовые принципы и акты (ст. 1 УК РФ, ст. 1.1 КоАП РФ). Например, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека являются непосредственно действующими. То есть при наличии пробела в урегулировании отношений в части прав непосредственному применению подлежат нормы Конституции РФ и международных актов, в том числе в порядке аналогии (как правило, положения о правах и свободах человека). Никакие ограничения или предписания не подлежат расширительному толкованию и применению по аналогии в силу известного принципа «что не запрещено, то разрешено».
- В гражданском праве прямо предусмотрено применение обоих видов аналогии при отсутствии регулирования (ст. 6 ГК РФ). При этом более высокий приоритет отдается соглашению сторон и обычаю.
Применение закона по аналогии в гражданском праве
При рассмотрении споров в сфере частного права суд руководствуется в первую очередь волей сторон, учитывая принцип свободы договора (через содержание переговоров, практики, обычаев и т. п., ст. 421 ГК РФ). При отсутствии соответствующих положений порядок восполнения пробела применяется далее по ст. 6 ГК РФ (аналогия закона, затем аналогия права). Первичность аналогии закона основана на предположении о целесообразности существующей нормы для разрешения подобной ситуации. Нет необходимости что-то изобретать, если подобное правило уже существует.
На практике случаи применения аналогии при рассмотрении конкретных дел единичны и относятся чаще всего к деятельности высших судов. Суды, рассматривающие дела в 1-й инстанции, относятся к аналогии права и аналогии закона с большой осторожностью.
В качестве примеров применения аналогии закона можно привести п. 1 постановления пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №64, в котором говорится о распространении на нежилые помещения норм о правовом режиме помещений в многоквартирном жилом доме.
Аналогию права ВАС РФ применил при толковании норм о залоге в п. 25 постановления пленума от 17.02.2011 № 10.
Аналогия права и аналогия закона — это инструменты восполнения пробелов правового регулирования, применение которых неизбежно в связи с разнообразием жизненных ситуаций, не укладывающихся в рамки жесткого законодательного регулирования. Особенности реализации этих приемов в разных правовых сферах приведены в нашей статье.
Применение аналогии основано на статье 6 ГК РФ 1994 г., которая различает аналогию закона и аналогию права.
К той и другой прибегают в случаях, которые в силу ст. 2 ГК РФ удовлетворяют признакам гражданских правоотношений, но не урегулированы ни законодательством, ни соглашением сторон, и, кроме того, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. При этом следует иметь в виду ряд обстоятельств.
Во-первых, термин «законодательство» употребляется в данном случае распространительно. Следовательно, применение норм договорного права по аналогии возможно только при условии, когда отсутствует соответствующее положение не только в Кодексе или другом законе, но также в принятых в силу п. 3 ст. 3 ГК РФ указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, а также в актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, изданных в рамках их компетенции.
Во-вторых, нормативные акты применяются впереди аналогии права независимо от того, имеется ли к нему прямая отсылка в нормативном акте или нет.
В-третьих, регулирование в законодательстве предполагает также применение впереди аналогии, при наличии достаточных оснований распространительного толкования действующих норм.
В-четвертых, содержащийся в п. п. 1 и 2 ст. 2 и ст. 6 ГК РФ перечень предшествующих применению аналогии источников составляет определенную иерархию: все начинается с Кодекса и кончается обычаем делового оборота.
В-пятых, применение аналогии исключается, если это будет противоречить существу договора. Речь идет главным образом о случаях, когда императивные нормы, которые регулируют сходные отношения, заведомо ограничивают рамки соответствующей модели. Так, например, к договору между гражданами, которым предусмотрена обязанность одного из них предоставить денежные средства взаймы другому, не могут применяться по аналогии правила о кредитном договоре, поскольку в силу п. 1 ст. 819 ГК РФ одной из сторон кредитного договора должен непременно выступать банк или иное кредитное учреждение.
В-шестых, Кодекс закрепляет традиционную последовательность применения обоих видов аналогии: в первую очередь применяется аналогия закона и лишь при ее безуспешности — аналогия права.
В-седьмых, при применении аналогии права исходить из общих начал и смысла гражданского законодательства можно по новому ГК, только соблюдая одновременно три тесно связанных, взаимодополняющих требования: добросовестности, разумности и справедливости11 Гражданское право. Т. 1 / Под ред. А.П. Сергеева. – М.: Проспект, 2011. – С. 67-68..
Аналогия закона выражается, в частности, в том, что к соответствующим договорным отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, которое регулирует сходные договоры.
В разных главах ГК РФ, посвященных определенным типам договоров, содержится прямая отсылка к другим главам. Так, например, учитывая несомненное сходство двух типов договоров — купли — продажи и мены, ГК включил в главу о мене отсылку к главе о купле — продаже.
А вот другой пример: ст. 1011 ГК РФ, которая, регулируя агентские отношения в зависимости от того, действует ли агент от имени принципала или от собственного имени, отсылает к правилам главы о договоре поручения или о комиссии. И в этом случае руководствуются подобной той, которая включена в главу о договоре мены, оговоркой: «Если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора».
Читайте также Заполнение военного билета образец
Сходный прием используется ГК РФ, когда в рамках одной главы и, следовательно, одного договорного типа к конкретному виду договоров отсылает статья, включенная в параграф, который посвящен другому виду договоров того же типа. Так, на отношения по договору контрактации, не урегулированные правилами, которые содержатся в одноименном параграфе, распространяются нормы о договоре поставки, а в соответствующих случаях — о поставке товаров для государственных нужд (п. 2 ст. 535 ГК РФ). Если иное не установлено специальными правилами о купле — продаже предприятий, к подобного рода отношениям применяются правила о продаже недвижимости (п. 2 ст. 549 ГК РФ). Таких случаев оказалось особенно много, поскольку включение в одну главу нескольких видов договоров становится в принципе возможным именно благодаря их сходству.
Законодательные акты, и прежде всего ГК РФ, используют различные по характеру отсылочные нормы. Большая часть из числа последних является императивной. Речь идет о случаях безусловной отсылки. Например, п. 3 ст. 730 ГК РФ предусматривает, что «к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними».
Однако в ГК РФ чаще встречаются отсылочные нормы, при которых окончательное решение об использовании их адресата принимают суд и иные лица, применяющие нормы права. Один из примеров предусмотрен в ГК РФ (п. 2 ст. 585). Имеется в виду применение к договору ренты, по которому имущество передается за плату, правил о купле — продаже, а к такому же безвозмездному — правил о договоре дарения, но лишь в случаях, когда иное не установлено правилами главы о ренте и пожизненном содержании с иждивением и не противоречит существу договора ренты.
В истории развития гражданского законодательства аналогия права использовалась крайне редко. Одно из немногих исключений, получившее большой резонанс и даже отражение в законодательстве, — признание существования в гражданском праве обязательств из спасания социалистической собственности, впоследствии — гл. 41 ГК РСФСР 1964 г.
Следует ожидать, что и в будущем вряд ли аналогия права получит большое развитие в условиях значительного расширения как видов поименованных в ГК договоров, так и общей части обязательственного права.
Отмеченное обстоятельство нисколько не умаляет значения существования второго пункта ст. 6. Возможность применения аналогии права служит гарантией участникам гражданского оборота, что любой возбужденный спор, в частности, связанный с заключенными ими договорами, суд может, а значит, и должен решить, опираясь на действующее законодательство.
Аналогия закона имеет много общего с распространительным толкованием. Прежде всего это относится к их цели: в том и другом случае речь идет о восполнении пробелов в законодательстве. Общим для аналогии закона и распространительного толкования является и то, что они опираются на определенную норму действующего законодательства. Есть между ними и существенные различия. Распространительное толкование раскрывает действительную мысль законодателя, расширяет согласно с ним словесный смысл нормы, аналогия идет дальше и применяет норму и в случаях, которые не обнимаются действительной мыслью законодателя. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из него) норму, регулирующую другой случай, тождественный с данным во всех юридически существенных элементах, рассмотреть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю.
Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в ст. 5 ГК РФ признаков: а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании, б) широко применяемого, в) не предусмотренного законодательством правила поведения, г) в какой-либо области предпринимательства.
Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).
Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц. В РФ были опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли.
В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля-продажа" (ст. ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. ст. 992, 998).
Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и другими действующими в Российской Федерации актами, в частности ст. ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.
Однако поскольку обычай признается ст. 5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.
В отличие от обычаев обыкновения это поведенческие правила, которые сложились в процессе практики жизни в торговле, в быту и т.п. на том основании, что так принято. Например, в п. 2 ст. 887 ГК РФ допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая обычна для данного вида хранения. Общепринятым для хранения вещей в гардеробе является выдача номерного жетона, в других случаях обычной формой договора является расписка, квитанция или бланк установленной формы.
Для обыкновений не имеет значения цифровое количество случаев тех или иных действий, главное, что суждение об обычности возникло из общего впечатления, которое сложилось при оценке различных ситуаций. Их можно считать установившимися в гражданском обороте правилами поведения только тогда, когда в случае возникновения спора сторона, ссылающаяся на них, докажет, что соответствующее требование является устойчивым и действительно прочно признано практикой. Но в таком случае на основании обычно предъявляемых требований сложится обычай. Не случайно поэтому в литературе подчеркивается, что понятие "обычай" применительно к предпринимательской деятельности раскрывается как "деловые обыкновения", прочно утвердившиеся в гражданском обороте11 Лукьяненко М.Ф. Оценочные понятия гражданского права: разумность, добросовестность, существенность. М.: Статут, 2010. С. 65-66..
Еще одной отличительной чертой является то, что обычай делового оборота закон определяет как повторяющуюся практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных сферах предпринимательства носит настолько принятый характер, что сторонам заранее известно их содержание. Содержание обыкновения зависит от субъективного восприятия правоприменителем того, что сложилось в практике поведения субъектов в какой-либо сфере гражданского оборота. Известный поведенческий образ формируется в сознании, по своему содержанию является индивидуальным, и понимание обыкновения различными индивидами, в разное время и в разных жизненных обстоятельствах может не совпадать.
Источник:
